por. Thomas Patterson
Un administrador de la Comisión Federal de Comunicaciones llama por teléfono a un experto afiliado a una industria que probablemente se verá afectada por una próxima regulación de la agencia. El experto responde preguntas relacionadas con los datos contenidos en el expediente que el administrador está revisando antes de emitir la regulación. Esta conversación ex parte se olvida rápidamente cuando la Comisión promulga su regla. Posteriormente, una parte que no le gusta la nueva regla se entera de la llamada telefónica y la pone en conocimiento del tribunal de revisión. ¿Es válida la nueva norma promulgada? El Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia dictaminó en Home Box Office contra la FCC que una llamada telefónica inocua invalidaría la regla de la agencia. En otras palabras, cualquier tribunal que se enfrente a esta situación debe invalidar la regla y remitir el caso a la agencia. Este caso volvió a centrar la atención en una de las preguntas más difíciles del derecho administrativo: si una agencia debe permitir comunicaciones ex parte en un procedimiento de elaboración de reglas informal.
En 1972, la FCC inició procedimientos informales de elaboración de normas sobre la regulación de las estaciones de televisión por cable y de suscripción. En cumplimiento con la sección 553 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se dio aviso público de la propuesta de reglamentación y se solicitó que se hicieran comentarios dentro de dos semanas. En varios momentos antes, durante y después de este período definido, casi todas las partes interesadas realizaron contactos ex parte con varios miembros y personal de la FCC.13 Varios de estos contactos ocurrieron durante períodos cruciales del proceso de toma de decisiones y aparentemente influyeron en el resultado final. La FCC emitió cuatro reglas que regulan y limitan la programación de las estaciones de televisión por cable y por suscripción. Las reglas no mencionaban los contactos ex parte ni ninguna información obtenida de manera privada. Home Box Office Co. y otros afectados negativamente impugnaron con éxito la acción de la FCC.16 El tribunal encontró que las reglas violaron
la Primera Enmienda, excedió el alcance de la autoridad de la FCC, y fueron arbitrarios y caprichosos. Sin embargo, una base adicional de decisión, si no está limitada, podría tener una mayor importancia jurisprudencial y un mayor impacto en las operaciones de la FCC y otras agencias administrativas. Las comunicaciones ex parte, según el Tribunal del Circuito de D.C., violaron nociones fundamentales de equidad y frustraron la revisión judicial. En consecuencia, dichos contactos deben ser prohibidos una vez que se emita el aviso de la propuesta de reglamentación, y deben ser registrados y reportados públicamente si ocurren. Una opinión concurrente apoyó la prohibición de contactos ex parte en esta y otras circunstancias limitadas.
Esta nota examinará la decisión del tribunal sobre el tema de las comunicaciones ex parte y discutirá su posible impacto en el proceso de formulación de reglas informales. Incluirá una explicación de la formulación informal de reglas y la importancia relativa y los peligros de los contactos ex parte, así como un análisis de la opinión de la corte desde la perspectiva de la jurisprudencia anterior. Finalmente, esta Nota señalará las deficiencias en los enfoques propuestos por la decisión de Home Box Office y sugerirá un método alternativo para abordar la cuestión de los contactos ex parte.
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